案情：
大连九重天塔陵陵园有限公司（以下简称“九重天公司”），系1998年6月5日经辽宁省民政厅以辽民事函[1998]35号批复建立，并于1997年12月26日经大连市工商局核发营业执照的经营性陵园。陵园经过一年多建设具备营业条件后，又于1999年2月4日经辽宁省民政厅以“辽民事函[1999]11号文件批准正式对外营业。经营范围为：殡葬礼仪服务、骨灰安置、骨灰盒及殡葬用品的加工与销售。营业期限为1997年12月26日至2007年12月26日。经过几年的建设经营，现已经完成建设投资1800万元，具有容纳7万余个骨灰存放者的能力，园林绿化已经初具规模。现在进入陵园的骨灰人数已经超过5000余位。
自民政厅批准对外营业后，为了销售塔陵格位的需要，当时任“九重天公司”法人代表的路丹与本案被告人肖锋（具有销售格位经历的人员）于1999年12月23日签订了《委托销售合同》,由肖峰全权负责销售“九重天公司”的陵园商品（格位、灵位），售后利润公司占45%，肖峰占55%，委托期限为三年，并明确规定了各自的权利义务及违约的法律后果。由于经营不善，2000年卢丹辞去法人代表职务并变更为梁勇，因而梁勇继续履行路丹代表公司与肖锋签订的销售代理合同。
2000年4月肖锋和董丰用九重天公司的执照开始负责大连西岗九重天陵园销售处（大连市工商局于1999年4月28日批准成立并颁发执照）的工作。经过一个时期的营业磨合，公司基本上形成了梁勇负责陵园基本建设、肖锋（公司执行董事）董丰（销售总经理）主管负责陵园商品销售的营运格局，销售业绩十分喜人。为扩大经营需要，经肖峰和董峰的建议，由梁勇作为法人代表于2000年11月28日，与本案四名被告人周某、杨某、张某、李某和未到案的张岩成立的5个具有独立法人资格的信息咨询公司分别签订了5份《委托代理合同》，代理销售“九重天公司”的商品，也称之为5个销售处，其税后销售额的35%归各销售处所有，从肖峰所得的55%里划拨。
五个销售处由肖锋、董丰以公司名义管理，由5名销售公司法人代表即被告人具体组织实施销售。销售人员有业务员、主管、经理三个层次，并规定了业务员销售30个可晋升为主管，销售50个可晋升为经理。同时上述人员每销售一个格位可奖励300元到480元不等。
购买格位的顾客，须凭身份证购买。期间，九重天公司根据销售情况，先后四次调整提高格位价格，并书面通知销售部门。同时报主管物价部门备案。
但是，由于在销售环节监管不力，各销售处为创造销售业绩而不断招聘业务人员，并以销售业绩为标准制定了诱人的奖励、升职制度，所以有些销售处负责人和业务人员就向顾客进行了“风水好、项目好、有升值空间”的夸大宣传和“两年以后可以挂牌转让”等虚假承诺，给公司造成很大负面影响。2000年6月9日大连市民政局下发了《关于立即制止九重天塔陵陵园炒卖骨灰格位行为的通知》和《关于加强九重天塔葬陵园管理的通知》。为此“九重天公司”开始了整顿，数十次的发布公告和登报声明，严厉制止这种虚假夸大宣传行为，并通告开除处罚了毛波、林敏、周华、王里、刘元、李瑞、于海等多名业务人员。并多次发布公告，严禁以公司名义擅自编写发放宣传材料，严禁非法传销，严禁夸大其辞、承诺许愿。同时为防止少数人囤积居奇、恶意炒作，经董事会决定每个身份证只能购买5个格位，如有违反，从重处罚。
2000年10月25日大连市工商行政管理局以大工商处字[2001]306号处罚决定书，认定就重天公司具有对商品价格作欺骗性诱导的违法行为，触犯《反不正当竞争法》第九条第二项，责令停止违法经营，罚款20万元。将夸大格位涨价的幅度，欺骗诱导购买定性反不正当竞争行为，并没有认定传销和炒卖炒买性质。
2001年九重天公司涉及税案风波，税务机关、公安机关动用各大媒体和街道办事处寻找在九重天公司购买格位的人员，导致九重天的用户纷纷要求退掉格位和群体上访。为此，公司补缴税款3000万元，其中肖峰、董峰未补缴合同约定的税款而躲在新西兰。由于媒体的炒作，客户开始上访闹事，大连市政府出于稳定考虑，做出决定出面干预，销售工作全面停止。
从2000年4月到2001年12月，共计销售骨灰存放格位20000余个，销售金额近亿元。其中5个销售处的销售额均在千万元以上。从2001年起，九重天公司连续三年获得 辽宁省民政厅颁发的公墓年检合格证。九重天公司向金洲区民政局缴纳管理费120万元。
诉讼过程：
2005年6月20日，法人代表梁勇因涉嫌非法经营罪被拘留，同年7月25日经大连市人民检察院批准逮捕；肖锋、董丰于2005年4月因大连九重天公司控告其二人职务侵占1080万元，无奈从国外返回投案，现取保候审；其他四名被告人也先后被列为犯罪嫌疑人被取保候审。2005年12月16日，此案移送至大连市甘井子区人民法院。
2006年1月10日，大连市甘井子区人民法院开庭审理“九重天公司”和梁勇案件，因辩护人申请要求延期审理，故法庭决定休庭；2006年2月7日重新开庭审理，辩护人对检察机关的指控给予了彻底否定，均做了无罪辩护（见一审辩护词）；2006年3月8日再次开庭并当庭宣判，判处被告人梁勇有期徒刑6年（见判决书），其它被告人均判处有期徒刑缓刑。
3月15日被告人梁勇因对一审判决不服提起上诉（见上诉书），现仍在大连市中级人民法院审理中。
诉讼：
被告人梁勇被控非法经营塔陵格位1.3亿元案
一审辩护词
审判长、陪审员：
依照法律规定，北京市紫光达律师事务所接受了被告人家属的委托，并指派我担任被告人梁勇的辩护人，经征得其同意，今天出席法庭参加诉讼。
受理此案后，我详细查阅了检察机关移送起诉的全部案卷材料，并多次会见了被告人。鉴于本案的发案背景和适用法律的特殊性，北京市紫光达律师事务所又专门在京召开了专家论证会，听取了来自刑法学界对本案适用法律的意见。通过两次的庭审调查、举证质证和我在法庭上对本案核心事实证据的多次发问，特别是刚才听取了公诉人的公诉词，辩护人对本案的总体驾驭有了明确的意见：即被告人梁勇不构成非法经营罪。现将辩护意见发表如下：
一、适用法律部分
根据《起诉书》的指控范围和法庭调查核实的材料证实，大连九重天塔陵陵园有限公司（以下简称九重天公司）在项目建设、工商登记、经营范围、销售许可、格位价格、委托销售等主体资格方面均符合民事法律规定，其指控的核心犯罪事实仅限于销售环节中的销售方式。即，在销售格位过程中，违反国家禁止传销和炒买炒卖以及凭“两证”购买骨灰存放格位的规定。那么，上述三种销售手段能否纳入“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，即能否作为非法经营罪的犯罪手段之一呢？回答当然是否定的，不能！
刑法第225条第四款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，属于其他三种明文规定之外的概括性规定，而这种概括性规定必须具有明确的法律规定或刑事司法解释为依据，如非法买卖外汇、违法印刷、发行出版物、违法经营电信业务、色情网站以及实施传销等。否则将会把一切情节严重的违反行政法规、市场管理法规的行为均视为犯罪，有悖罪行法定原则。因此，将炒买炒卖骨灰存放格位的行为作为一种犯罪手段是没有刑事法律根据的。
何况，何为炒买炒卖？辩护人为此专门走访了国家工商行政管理总局，调阅了文件规章，被告知没有作过解释和界定，属于俗语范畴，并非法律用语。同时，辩护人查阅了案卷材料，也并未发现九重天的格位被买来卖去的证据。至于起诉书指控的以高额回报和日后升值为诱饵招揽人员大量销售，辩护人理解，其仅仅是作为炒买炒卖的一种表现形式而已，如果把这种行为也列为非法经营罪的犯罪手段，那么作为市场经济的今天，恐怕销售任何商品的人员均面临被刑事检控的威胁，从而走上动辄判处“投机倒把罪”的老路。另外，是否升值，仅仅是一种市场预期分析，事实上，当今无论是死人的格子还是活人的房子均在升值，换句话说，卖活人的房子可以大谈升值，而卖死人的格子一谈升值就是犯罪，简直令人费解！
关于违反凭死亡证和火化证购买骨灰存放格位的行为，同样不能纳入“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。因为，最高人民法院已经对民政部凭“两证”购买骨灰存放格位的规定以司法解释的形式作了修正，即为自用目的而购买骨灰存放格位是有效的民事行为。所以凭身份证购买骨灰存放格位自用符合民事法律规定，并不具有刑事违法性。超出自用范围而购买格位的法律后果，也仅仅属于无效民事行为范畴。本案数据显示，购买两个格位的客户占到全部客户的60％，显然为自用购买是有效的民事行为。因为活人是无法拿到自己的火化证和死亡证前去购买格位的。
关于是否传销的问题，起诉书仅仅援引了国务院的规定，而在犯罪事实中和行为指控中却没有表述和认定。辩护人从本案的销售结构和人员来源、奖金分配和计算依据等方面考察，尚没有充分证据证明具有以发展人员作为上下线和计算依据，或以认购商品、缴纳费用作为加入销售资格等符合传销条件的事实证据。
首先从销售结构和人员来源看，本案除四个层次固定的、由公司支付工资的销售人员外，再没有滚动发展销售人员，同时销售人员是通过招聘程序而来。也就是说，在这个庞大群体中，除了上述销售人员外，就是购买格位的消费者，不存在上下线关系以及谁发展谁的问题；其次从奖励机制和计算依据看，业务人员销售格位后，其负有管理职责的上级予以提成或奖励符合团体效益工资分配制度，也是符合企业公司运行规则的，我国的保险业正是靠这样的规则发展到今天，而且至今仍在使用，不存在以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬的问题，在这里，究竟谁是上线，谁是下线？难道挣工资的固定业务员能成为传销的下线吗？
辩护人提请法庭注意：传销的本质是在无穷尽的滚动发展人员，并以发展人员的多少作为评价标准，而本案是在发展客户销售格位，并以销售格位多少作为奖励晋升的依据，本案的销售行为不符合《禁止传销条例》第七条规定的三种传销之一。
还有一个极为重要的情况是，在辩论阶段的后期，公诉人终于否定了本案传销性质的指控，转而认定为变相传销行为。且不知，国务院2005年11月1日生效的《禁止传销条例》已经取消了变相传销，即用法律效力较高的国务院“法规”代替了效力较低的行政“通知”，从而使原来关于变相传销的有关通知和一切派生解释（包括最高法院2001年4月18日根据上述通知所作的关于变相传销的批复）即行废止。依照我国刑法“从旧兼从轻”的追诉原则，首先当然应当适用行为时的规定处罚，即可以认定变相传销为犯罪，但现在已经有了新的国务院法规，并且取消变相传销行为对认定被告人的刑事责任来说是从轻从宽的规定，当然要依法适用新的法规。所以公诉人最终认定本案以变相传销的方式触犯非法经营罪，同样是不能追究被告人刑事责任的。
至此，检察机关指控的上述三种非法经营犯罪手段 ，在适用法律方面均不能成立。
二、证据认定部分
刚才仅仅是对所谓犯罪手段做了适用法律方面的分析和评价，那么，上述犯罪手段究竟与九重天公司和被告人梁勇有什么关系呢？这就引发了本案单位犯罪与共同犯罪的证据链条和犯罪数额问题。
1、辩护人并不否认在销售过程中确有业务人员曾向客户作过“高额回报、日后升值”等夸大虚假宣传，但是，经辩护人无数次翻阅卷宗材料发现，很多被告人和证人只能证实到有过这样的夸大虚假宣传，或者是听到的，或者是看到过，或者是自己也说过，但就是没有发现直接指认是九重天公司或者是被告人梁勇要求这样宣传的证据材料。截至今天再次开庭举证，仍然没有发现直接证实九重天公司和被告人梁勇组织、部署、指使销售公司从事夸大虚假宣传的书证、物证和证人证言，哪怕有一张九重天公司盖章和梁勇签字的书证也行，就是发给各辩护人的质证提纲里也没有这样的证据。奇怪，既然指控单位共同犯罪，却没有纵向的证据链条证实这种夸大虚假宣传是单位的意志和单位的行为，形成了九重天公司、被告人梁勇与销售公司业务员实施虚假宣传之间的证据缺失和断离，这怎么能认定共同犯罪呢？相反，当九重天公司和被告人梁勇发现有这样的虚假夸大宣传后，先后公告处罚开除了至少7名业务员，还在媒体上多次发布声明，进行整改。
还有一个不容争辩的事实是，被告人梁勇和本案中的五名被告人先后签订了委托销售合同，并明确约定了在销售格位中的权利义务，且具有民事法律效力。那么，为什么无视该销售主体的法人地位和该合同的民事法律效力，而让主管园区建设、不管销售工作、而且经常不在公司的被告人梁勇跨过销售公司、法人代表、经理、主管去直接承担业务员实施夸大虚假宣传而造成的后果呢？非法经营罪毕竟是一种故意犯罪。至于监管不力、造成重大后果是另一个法律范畴。
2、《起诉书》认定本案犯罪金额多达一亿三千多万，但辩护人始终未能看到支撑该数额认定的相关事实证据。作为涉及客户3000余人、格位数量30000余个，涉及金额亿元以上的案件，竟然没有一个客观、中立的第三方所作的审计报告，仅仅用侦查人员手写统计的表格数字作为本案犯罪金额的证据，是无法评价其客观性和真实性的。这将成为本案在证据收集上和数额计算上的致命缺憾。
还有，本案是以销售手段违法而被提起公诉的，那么辩护人不可能看到全部证人直接证明是受到高额回报、日后升值的违法诱惑才购买格位的证人证言，也就是说，这里哪些是正常的购买交易行为，那些是受到违法诱惑而购买导致丧失民事效力的受害行为，我们不能凡听从侦查机关公告前来登记的，就是刑事案件的被害人，其购买格位的金额就是本案的犯罪金额。除非侦查机关收集到了九重天公司书面发文要求销售公司夸大虚假宣传的书证物证，否则，必须逐个核实销售手段的非法性，从而正确认定本案数额，这是刑事诉讼证据规则所要求的。
当然，这个数额可能因侦查机关再次发布公告要求举报等原因在不断增多，也可能因判决后不能安抚民众再次掀起登记举报高潮而无奈撤销原判重新审理。辩护人认为，这种为了稳定而适得其反的干预行为，对于稳定来说无异于雪上加霜！
审判长、陪审员，无论是从证明单位犯罪、共同犯罪的纵向证据方面，还是在三种销售手段适用刑事法律方面，被告人梁勇均不构成非法经营罪。请法庭认真考虑辩护人的意见，做出公正判决。
稳定固然重要，但是稳定不能以牺牲法制为代价！
在国家司法地方化的今天，没有审判独立就没有司法公正！
愿大连市的司法环境与自然环境一样美好！
谢谢！
北京市紫光达律师事务所律师 倪泽仁
2006年2月7日
二审辩护意见
审判长、审判员：
作为被告人梁勇的二审辩护人，现发表辩护意见如下：
大连市甘井子区人民法院一审判决认定：被告人梁勇作为九重天公司的法定代表人，对其公司“仅凭购买者出具的身份证，以高额回报和日后升值为诱饵招揽人员炒买炒卖”、大量销售骨灰存放格位，“应承担相应的刑事责任”，系主犯。“被告人梁勇表示愿意将其持有的九重天公司股份和投入交出，作为返款”，但不予从轻处罚，判处有期徒刑六年，罚金人民币20500000.00元，没收公司全部财产。
作为曾为一审又做二审的辩护律师，我对大连市的执法环境和司法独立大失所望。尽管已经“一审终审”，但辩护人仍然应该履行法律赋予的二审辩护职责！
一、违反“两证”、诱导揽客、炒买炒卖不属于犯罪行为。
一审判决之所以判处被告人梁勇等人非法经营罪，其犯罪手段无非是两点：一是公司违反了凭火化证和死亡证出售骨灰存放格位的规定，实施了“仅凭购买者出具的身份证”即出售骨灰存放格位的犯罪行为；二是公司实施了以高额回报和日后升值为诱饵招揽人员炒买炒卖大量销售骨灰存放格位的犯罪行为。辩护人查阅了当今中国的刑事法律及刑事司法解释，没有查到被大连市司法机关认定为犯罪的上述犯罪手段。
刑法第225条第四款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，属于其他三种明文规定之外的概括性规定，而这种概括性规定必须具有明确的法律规定或刑事司法解释为依据，否则将会把一切情节严重的违反行政法规、市场管理法规以及国务院文件的行为均视为犯罪，有悖罪刑法定原则。
一审判决认定，仅凭身份证出售存放格位在大连市是犯罪行为，其判决依据是违反了民政部关于凭死亡证和火化证出售骨灰存放格位的规定，触犯了刑法第225条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
辩护人认为，尽管民政部曾有过凭死亡证和火化证出售骨灰存放格位的规定，但是，最高人民法院已经对民政部凭“两证”购买骨灰存放格位的规定以司法解释的形式作了修正，即活着的人为自用或家人使用而购买骨灰存放格位也是许可的，是有效的民事行为。所以凭身份证购买骨灰存放格位并不具有刑事违法性。辩护人纳闷，为什么大连市的活人为自己购买骨灰存放格位必须持有自己的死亡证和火化证去购买，而不能使用身份证呢？活见鬼！难道在大连市必须死亡火化后才能购买墓地和骨灰格位吗？既然活着的人可以购买骨灰存放格位，其不持身份证又能持什么证件呢？既然凭身份证购买符合民事法律规定，那么凭身份证出售怎么就被认定为犯罪呢？
除此之外，一审判决还把以高额回报和日后升值为诱饵招揽人员炒买炒卖大量销售骨灰格位行为认定为犯罪。辩护人认为，是否升值回报，仅仅是一种市场预期分析。事实上，在当今，无论是死人的格子还是活人的房子均在升值，换句话说，在大连，卖活人的房子可以大谈升值回报，而卖死人的格子谈升值回报就是犯罪！至于“炒买炒卖”犯罪行为更没有法律根据。如果把这种行为也列为非法经营罪的犯罪手段，那么作为市场经济的今天，恐怕销售任何商品的人员均面临被刑事检控的威胁，从而走上动辄判处“投机倒把罪”的老路。更何况，经法庭调查证实，本案没有买来再卖的炒买炒卖行为。辩护人猜测，大连市司法机关不会把几次价格调整行为认定为炒买炒卖吧？
二、上述违规销售手段与九重天公司以及被告人梁勇之间在刑事证据上没有关联性。
经过法庭调查和辩护人无数次翻阅卷宗材料，没有发现证实九重天公司或者是被告人梁勇要求实施升值回报诱导宣传的证据材料。一审开庭举证，仍然没有发现直接证实九重天公司和被告人梁勇组织、部署、指使销售公司从事升值回报诱导宣传的书证、物证和证人证言，更没有一张九重天公司盖章和梁勇签字的书证。奇怪，既然指控单位共同犯罪，却没有纵向的证据链条证实这种夸大虚假宣传是单位的意志或者是法定代表人的意志，该案件形成了九重天公司、被告人梁勇与销售公司业务员实施升值回报诱导宣传之间的证据缺失和断离，这怎么能成为共同犯罪呢？
同时，被告人梁勇和本案中的五名被告人先后签订了委托销售合同，并明确约定了在销售格位中的权利义务，且具有民事法律效力。那么，为什么无视该销售主体的法人地位和该合同的民事法律效力，而让主管园区建设、不管销售工作、且经常不在大连的被告人梁勇跨过销售公司、法人代表、经理、主管去直接承担业务员实施的升值回报诱导宣传造成的后果呢？辩护人认为，被告人梁勇对公司销售监管不力造成重大后果，应当承担“领导”责任或民事责任。
还有一个不可不说的情况，被告人肖锋、董峰依照分工主管公司销售，本应承担主要责任。但是，因二人犯职务侵占罪（另案）被通缉追诉回国后，将本应退回九重天公司的1080万元赃款，作为了本案的非法所得予以上缴，从而赢得了自首、缓刑的待遇。而被告人梁勇既无指使违规销售，又无直接参与违规销售，将经营所得资金全部投入到九重天公司，最终却因无钱交纳法院开出的罚单被判处重刑，这样做公平吗？
审判长、审判员：
本案的焦点在于：违反“两证”、诱导揽客、炒买炒卖骨灰格位是否属于犯罪行为，其他均是次要的，甚至是毫无意义的。请二审法院审慎处理本案，不受任何行政干预，独立行使审判权，做出公正的判决。
谢谢！
北京市紫光达律师事务所律师
倪泽仁
2006年4月15日