【提要】本案主要涉及两个问题：一是央企里存在大量上市的国有控股公司，他们中间的高管职务犯罪，如何界定国家工作人员；二是非国家工作人员商业贿赂犯罪与国家工作人员公职贿赂犯罪，其本质异同点有哪些？
审判长、审判员：
依照法律规定，北京市紫光达律师事务所接受了被告人万涛妻子的委托并指派我作为万涛的一审辩护人。经征得其同意，今天依法出席法庭履行职责。
受理此案后，辩护人查阅了全部案卷材料，认真研读了对被告人万涛受贿罪的起诉、原审花溪区人民法院判决非国家工作人员受贿罪的一审刑事判决书和贵阳市中级人民法院发回重审的刑事裁定书，并多次会见了被告人。刚才，也参加了全程的庭审调查和举证质证。
至此，辩护人认为法庭已经查明确认了以下三个事实：一、被告人万涛收取了贵州新科路桥工程有限公司50万元人民币；二、在案证据已经排除了万涛作为国家工作人员主体的身份；三、现有证据不能证明被告人万涛实施了为他人谋取利益（分包工程）的行为。
现发表辩护意见如下：
一、被告人万涛因其不具备刑法规定的国家工作人员主体身份，因此，检察机关对其构成受贿罪的指控，依法不能成立。
庭审查明，中铁港航局三公司的前身是中铁五局三公司，其企业法人营业执照和验资报告证实，中铁港航局是中国中铁股份有限公司的全资子公司，三公司又是中铁港航局的全资子公司。而由于中国中铁股份有限公司已经于2007年9月在沪港两地整体上市，向境内外募集的资金已经占到公司总股本的41.9%，因此，中国中铁股份有限公司已经成为一个具有非国有资本成份的国有控股公司。那么，作为其全资子公司的中铁五局或中铁港航局以及其下属的三公司当然也不能摆脱国有控股公司的法律属性。
既然是国有控股公司，也就失去了刑法意义上的国有公司属性。国有独资和国有控股以及国有企业和国有公司的概念不容混淆，这是现代产权制度和刑事法律所界定的。
即使被告人万涛先前具有国有企业职工的身份，但是因其所在中铁五局或中铁港航局三公司已经相应改制为国有控股公司。依照法律规定，被告人万涛也不属于中铁五局或中铁港航局委派到非国有企业---三公司、代表国有投资主体行使组织、领导、监督、管理公务活动的人员。事实上，能够代表三公司行使上述权利的仅限于三公司的董事会、监事会和经理层的管理成员，即辩方提交的证据材料《关于调整中铁港航局第三工程有限责任公司法人治理结构的通知》中的全体高管。
还需要注意的是，被告人万涛曾于与中铁五局三公司签订的无固定期限劳动合同再次表明，它们之间的劳动关系或者说管理职能是根据《公司法》、《劳动法》的规定，由董事会聘任三公司总经理，再由三公司总经理聘任其下属的部门经理，有聘任文件为凭（P168、171页）。
检察机关错误的将2007年改制前的中铁五局作为认定被告人万涛属于国有企业职工的前提，同时，又把《干部履历表》和贵阳公司经理的聘任文件作为其具有国家工作人员身份的依据。这是常识的错误，逻辑的错误，最终导致了犯罪主体认定上的严重错误。
这一错误已经彻底颠覆了起诉书对被告人万涛主体身份的认定，特别是受贿罪的指控。
二、被告人万涛因其没有实施为贵州新科路桥工程有限公司谋取1.1亿元工程的行为，因此，也不构成非国家工作人员受贿罪。
1、事实根据
起诉书认定“在万涛的协调帮助下，贵州新科路桥工程公司顺利从中铁五局三公司分包到仁赤线十八标段项目中的路基工程”。辩护人认为，该认定没有充分有效的证据支持，属于事实认定错误。
简单来说，本案的主体事实可以分为两个阶段，一个阶段是招标投标阶段，另一个是分包工程阶段。如此划分的依据主要是基于两种不同的经济目的和两份经济合同。
在这里，辩护人并不否认被告人万涛在招标投标阶段切实履行了其作为贵州公司总经理的职责。如，为了公司能在贵州中标，联络了共同投标的新科路桥公司；为了快速与合作投标方形成合同，接到合作方合同邮件后迅速发回三公司；当三公司谢副总经理通知签约时，又迅速带领合作方前往肇庆签订合同。
至于合作方要求分包50%工程量在合同签订前是如何商谈的？合作合同草案是如何起草的以及谁起草的？控方没有证明这个事实，属于严重事实不清。相反，经辩护人调查确认，被告人万涛在这个环节仅仅是知道新科路桥要求分一半的工程，同时传递了合同邮件信息而已，不存在利用职务之便商谈和决定为合作方谋取50%工程量的行为。
法庭上，公诉人没有任何证据证明被告人万涛在第一环节起到了“协调帮助”的作用，更没有任何证据支持其谋取分包工程的指控。
对此，证人林松航2012年9月5日也证实，“投标之前这些分包的事情都商量好啦，是谢总他们去贵阳一起谈的”。“谢总为合作协议的具体事情去过贵阳”。可见，作为主管招投标的副总经理直接决定了合作和分包50%工程量的事宜。同时，证人景富章于2012年9月5日证实：“他们（新科路桥）到肇庆与公司领导协商过投标和分包的事情”，“这个合作协议内容应该是新科路桥起草的，是经万涛用QQ发给我，然后我们公司经研究做了部分修改后又发给万涛，最后在肇庆签订的合作协议”。被告人万涛在法庭上也陈述了合同起草和传递合同草案的过程。上述起草传递合同过程和50%商谈约定过程，在控方的证据中毫无显示，辩护人的调查取证弥补了本案事实部分的重大遗漏。
不过，在这里，辩护人关注的并不是招标投标阶段，而是分包工程阶段。也就是说，被告人万涛究竟在分包工程阶段是否实施了协调、帮助行为？回答是否定的。
起诉书中“协调帮助”的认定，无非来自于被告人万涛的口供和证人彭君、吴勇的证言。但请法庭务必注意这些证据的变化和效力。
污点证人彭君在其2011年10月31日笔录里没有谈到被告人万涛为其分包工程向三公司领导求情，仅仅谈到其自己与万涛谈好合作条件后告诉了吴勇。至于他们（即万涛与吴勇）是如何谈的我不清楚。
还有，彭君在2012年1月10日的笔录里同样没有谈到万涛的“协调帮助”事实。仅仅说：他给他们公司汇报了我们公司在投标过程中所做的事情，也就是说汇报了我们公司在投标过程中履行了我们两家签订的合作协议上规定的我们公司所该做的工作。
另一个污点证人吴勇在其2012年2月13日笔录里说：我们公司一向是彭君负责这方面洽谈，都是彭君和他联系。彭君给我讲只要我们最后实际分配工程造价的1%提给万涛，万涛就会向他们公司汇报我们做了投标工作，就能得到分包工程。在这里，吴勇所说的“就能得到分包工程”仅仅是听彭君这样说，然而彭君却没说过。
提请法庭注意，被告人万涛曾在口供里说到，分包工程的事情曾向林松航说过，但是，证人林松航在2012年9月5日的《调查笔录》里证实：“万涛没有提到过，也没有建议过分包工程的事情。投标之前，这些分包的事情都商量好了，是谢总他们去贵阳一起谈的”。
虽然证人谢教林曾在2012年3月23日回答讯问时说，三公司提了一些原则性要求，由万涛和新科路桥具体协商拟定。今天看来，该笔录并不真实，证人谢教林回避了其亲自来贵阳商谈合作和分包事宜的重大事实。
同时，证人景富章在2012年9月5日的《调查笔录》里也证实：在劳务分包环节，万涛没有参加有关会议，也没有建议过分包工程。我们和万涛所做的工作主要是投标环节的具体工作”。
由此可见，在分包工程环节，被告人万涛虽然在2011年12月16日做过曾给林松航说过分包的事情，但在开庭时已经予以纠正。尤其是证人林松航的证言已经彻底否定了被告人万涛先前的口供，印证了今天法庭上的真实供述。因此，认定被告人万涛实施协调帮助行为，没有证据支持。
在此，辩护人提请法庭，彭君的证言不能证明被告人万涛在分包工程环节实施协调帮助行为，证人吴勇没有直接与被告人万涛谈过合作分包事宜，其“得到分包工程”均是听彭君所说，是一种传来的、印证无效的证言。尤其是，两个主要证人林松航、景富章的证言，已经否定了被告人先前的“汇报分包”的口供和吴勇“得到分包工程”的传来证据。
一句话，起诉书认定被告人万涛在分包工程环节实施了协调帮助行为，不但没有充分有效的证据支持，而且新旧证据之间相互矛盾，严重的事实不清。
2、法律根据
本案不但涉及罪与非罪，也涉及到此罪与彼罪。
首先，受贿罪的利用职务之便，是指利用职务范围内主管、负责、承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件；而非国家工作人员受贿罪却淡化了公共事务的权利，主要是指行为人对于本单位经营活动在一定范围内具有审查、处置、决策等管理性权利，并不包括传统受贿罪中“利用工作便利”。
被告人万涛仅仅具有“参与公司在本地区投标工程项目的投标、评审、决标工作的职责”，中铁港航局集团第三工程有限公司也出具证言，证明贵州分公司及其负责人对此次投标的协作单位、劳务分包均无权决定，这是单位的行为和决定。
辩护人认为，对于非国家工作人员在单位经营活动中无直接控制与独立支配权利的，不属于利用职务之便的范畴，而应当纳入利用工作上的便利，被告人万涛正是如此。无论在投标招标环节还是分包工程环节，根据职责规定，其不但无权签字，更无权决定，仅仅是利用经办投标环节具体事务和领导层决定给予分包工程的事实的机遇，收取了应当依法没收的不廉之财。
其次，根据刑法第163条规定，构成非国家工作人员受贿罪，不但要求被告人实施了“为他人谋取利益”的行为，而且该利益必须达到“数额较大”的程度，这也是区别于公职受贿犯罪的主要特征。
请注意，这里的“数额较大”不是指受贿的金额，而是指谋取利益的金额。然而，正如上述辩护结论，被告人万涛不但没有实施为他人谋取分包工程利益的行为，更谈不上法律所明确要求的数额较大的法律后果。
三、本案在讯问犯罪嫌疑人和收集书证过程中，违反刑事诉讼法的明文规定，出现了大量非法证据，并足以影响对证据效力的评价和今天的有罪指控。
辩护人在阅卷时发现，本案的立案时间和拘留时间均为2011年12月17日，但是，被告人万涛的第一份口供，即唯一最完整的口供却出自2011年12月16日。也就是说，该笔录作为十分重要的指控证据，恰恰形成于没有立案、没有拘留之前的刑事诉讼法律程序之外。
我国《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则》对检察机关的初查不得限制被查对象的人身权利、不得采取强制措施均有明文规定，但花溪区人民检察院却在未出具任何法律凭证的情况下限制了人身自由，并且在程序非法的情形下形成了一份《讯问犯罪嫌疑人笔录》。其违法之处在于：违反了《人民检察院刑事诉讼规则》第128条，同时违反了犯罪嫌疑人到案接受审讯必须采取的拘传、传唤等合法手段。
辩护人提请法庭对这份没有刑事立案之前、违法限制人身自由、且没有签署任何法律凭证情况下形成的审讯笔录的合法性进行审查，甚至予以排除。
另外，辩护人还发现，本案侦查人员调取收集的书证及书证复印件，竟然没有侦查人员的签名，违反《刑事诉讼法》第43条、45条和《人民检察院刑事诉讼规则》188条、190条以及《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题规定》第6条第一项。
依照法律规定，作为证据的书证、书证副本及复印件，应当由被调取单位加盖印章、提供持有人员签名，最终由两名以上侦查人员收集并在收集的书证上签名后，方可作为案件证据。然而，本案证据中的手机短信、银行账单信息、汇款凭证、说明、收据、合同等书证均没有侦查人员的签名。那么，这些书证难道都是无须前往取证而由单位亲自送来的证据吗？难道是被告人逃离看守所自己回家取来提供给侦查人员、以自证其罪的吗？这些没有标注合法来源和取证主体的书证复印件是怎么进入刑事卷宗、又怎样成为今天的公诉证据呢？
在程序公正成为司法公正最高追求的今天，辩护人不得不对任何证据加大审查甄别的力度，以维护程序法的实施和被告人的合法权益。
请法庭依法审查本案诉讼程序和检控证据的合法性，按照“两院三部”的最新证据规则依法认定其效力，或者依据审判职权责令检察机关提供上述违法程序的依据，做出合理解释，或者以非法证据予以排除。
以上辩护意见请贵阳市花溪区人民法院在认定本案时参考，最终以事实不清、证据不足驳回花溪区人民检察院对被告人万涛的有罪指控，宣告被告人万涛无罪。
北京市紫光达律师事务所
倪泽仁
2012年10月25日11:05