审判长、审判员：
依照法律规定，北京市紫光达律师事务所接受了被告人陆元亲属的委托，并指派我作为被告人陆元的辩护人。今天，依法出席法庭，履行职责。
受理此案后，我详细查阅了检察机关移送起诉的主要案卷材料，并多次会见了被告人。同时，参加了示证质证和庭审调查，并对案件核心事实证据进行了发问。刚才，又听取了公诉人的公诉意见。至此，辩护人对本案的总体驾驭有了明确的结论，即：被告人陆元不构成非法经营罪。具体辩护意见如下：
第一、本案被控非法经营罪，仅限于经营方式是否非法。
亿霖木业案件虽然经过了两年零三个月的诉讼，卷宗多达2700余册，金额巨大、重大复杂，影响稳定。但在一个法律职业人面前，特别是一个辩护人眼里，如何掌控案件本质，准确定罪量刑，以维护被告人的合法权益，才是我们的职责所在。
辩护人在认真研读了检察机关的《起诉书》和参加庭审活动后认为，亿霖木业案件之所以涉嫌非法经营罪，其指控的唯一指向在于经营方式或称经营模式触犯了刑法第225条第四项，即其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。至于亿霖木业经营主体和经营对象问题，检察机关并没有做出指控。因为，辩护人确信，根据检察机关出示的亿霖木业的工商执照以及我们查阅到的关于国家林业经营允许多元化、市场化、可以质押流转的相关政策文件，各类性质的公司企业，将林木作为经营对象，符合国家林业政策，并不违反我国现有的刑事法律。这一观点已经得到了公诉人当庭认可。
所以，辩护焦点主要集中在亿霖木业的经营方式上，其他事实无关紧要。
第二、亿霖木业的经营方式不符合传销的构成特征。
尽管被告人陆元身为顾问、没有直接参与主要经营活动，但其毕竟被公诉人当庭指控为共同犯罪中的主犯，为此，辩护人有必要对案件总体定性做出评价。
辩护人注意到，在长达两次、七天的示证质证、庭审调查中，检察机关先后出示了亿霖木业虚假宣传、没有底薪、团队计酬、四级提成以及依据销售业绩升职牟利等支离破碎的证据材料，但恰恰没有依照传销条件特征，分组分类的出示证据，以形成无限滚动发展人员、购买商品取得资格、构建上线下线网络，并以发展人头的多少给付报酬或以下线的业绩给付上线报酬的证据链条。
那么，亿霖木业的经营方式究竟是否属于传销呢？回答当然是否定的！
据辩护人所知，我国目前尚无界定传销行为构成特征的刑事法律及司法解释。截至今天，我国工商机关和司法机关认定传销的唯一标准只有国务院第101次常务会议通过、并于2005年11月1日起施行的《禁止传销条例》。
辩护人结合本案查证属实的行为特征并依照《条例》第七条的规定，对本案是否属于传销做以下分析论证：
首先，从职员的来源结构判定传销。即组织者或者经营者通过发展人员或要求被发展人员滚动发展其他人员，并对发展的人员以发展人员的数量为依据计算给付报酬，牟取非法利益。简称人头计酬式传销。
根据公诉人当庭出示的证据和公诉人的当庭讯问以及辩护人对多名被告的发问，特别是案卷材料的记载，亿霖木业的销售员来源有四：一是通过电视广告向社会招聘，二是通过兼并其他公司获得职员，三是先前工作的同事亲属或朋友，四是从其他公司挖来的管理职员等。同时，职员的主要职责是销售林地，而不是发展人员，同时公司规定禁止销售人员私自招聘人员，即发展人员。因此，不存在几何型发展人员的线型结构和扇型结构，更不存在通过发展人员或要求被发展人员去发展其他人员的主流事实以及以发展人头多少作为给付报酬的依据。从检察机关的示证情况看，本案不存在以发展人头给付报酬从中牟利的指控。
其次，从职员的入职资格判定传销。即组织者或者经营者要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入资格或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益。简称入职资格型传销。
通过被告人的大量供述和众多的购买林地人员的证言证实，本案不存在购买林地才能取得入职资格或交纳费用获得入职资格的主要事实。但是，提请法庭注意两点：
一、认定入职资格型传销必须是亿霖木业主管人员或直接责任人员将购买林地作为入职的基本要求或者必然要求，同时，检察机关也必须有书证或证人证言证明亿霖公司主管人员或直接责任人员实施了“要求”购买林地入职的行为，否则将不足以认定此类传销。但是，连续数天的示证质证和法庭讯问，辩护人没有看到检察机关出示的证明“要求”购林入职的相关证据，也没有听到被告人的此类供述。
二、购买林地才能入职的问题，经过各辩护人在法庭上向众多被告人发问均被一一否认。但，极少数购买林地入职的情形是客观存在的，也是不容回避的。但是，我们能确认是为了入职资格才购买的吗？能将经营中出现的少数情形予以放大作为本案的主要事实吗？显然不能。任何一个事实的认定都需要数量的支撑，否则将无法推断衡量其事实本质。
第三，从上下线关系和报酬来源判定传销。即：组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益。简称上线下线层层提成型传销。
这个特征是传销活动中最为常见的一种。那么，本案究竟是否形成了法规规定的上下线关系并形成上线层层吃下线的事实呢？
需要提请法庭注意的是，公诉人在法庭讯问和示证质证过程中对本案上下线关系和链条进行了错误的解读，即销售人员卖出林地后，其上边的三级管理人员从其卖出林地的销售收入中获得提成，即为四级分成传销模式。
其实，传销中的上下线，是指动态中的销售人员，无止境的发展人员、而被发展的人员无止境的销售、其上线无止境的从下线销售收入中提成，从而形成一条无限延伸的链条。这里，公诉人将稳定不变的主管、经理、部长作为上线，是极其错误的！因为四级人员之间不存在发展与被发展的关系。上下线必须处于动态发展中，否则怎么称之为传销――传递销售呢？
亿霖木业从业人员几百人，而购买林地的人员多达两万余人，请公诉人如何解释这里的上线下线，难道两万多林权持有人都可以被认定为传销下线吗？
还需要指出，亿霖木业规定，经理、主管有权招聘，业务员只有销售的权力，没有发展人员的权力，即不允许发展下线。显然有别于既是销售人员又是消费群体的传销。
另外，依据销售业绩升职和实行团队计酬提成方式在我国销售企业里比比皆是，司空见惯。当销售人员销售林地后，其负有管理职责的上级管理人员从中提成或奖励的方法，符合团体效益工资分配制度，也是现代企业管理所推崇的运行规则。我国的保险业和许多单一商品的零售业正是靠这样的规则发展到今天，而且至今仍在使用。所以，对团队计酬谈虎色变，大可不必。我国相关规章对团队计酬和业绩升职等均没有禁止性规定，更不能扯到传销。
这里，请公诉人必须明示本案经营方式究竟属于法规规定的哪一种传销！同时也请公诉人出示或列举本案被告人形成上下线链条的人员姓名和发展数量，以便依法确认犯罪性质。辩护人坚决反对想当然的认定和模糊式认定。
至于公诉人当庭出示的侦查机关自己编制的所谓传销结构图和传销链条图不属于法定证据种类，当然不具有任何证明效力。如果公诉人认可该证据，那么，辩护人可否也画一张图出示呢？
第三、将变相传销行为入罪于非法经营罪，没有刑事法律依据。
这里需要强烈质疑的是，检察机关《起诉书》在事实认定部分使用了传销的概念，而在综述论证部分却使用了单独的变相传销的概念，显然，这是一份概念不清的指控！尽管公诉人不予承认！
按照《起诉书》的制作规范和要求，“本院认为”部分属于起诉书认定行为性质、适用法律的核心指控部分，是提起公诉的结论部分，辩护人当然有理由认为，本案是在指控变相传销而非传销。那么，本案究竟是传销还是变相传销，公诉人也必须当庭明示！
截至今日，作为查处传销行为的国家工商总局并没有独立对变相传销行为概念和特征做出明确解释。
值得注意的是，变相传销在当今中国已经不能入罪！
其理由是：
1998年4月国务院颁布的《关于禁止传销经营活动的通知》中首次出现了变相传销的概念。之后，2001年3月29日最高人民法院针对上述《通知》做出了传销或者变相传销行为依照刑法第二百二十五条第(四)项规定，以非法经营罪定罪处罚的司法解释。2005年11月1日生效的《禁止传销条例》又取消了变相传销的行为方式。
该《条例》不但进一步完善了查处传销的相关规定，更为重要的是用法律位阶和效力较高的国务院“法规”代替了法律位阶和效力较低的行政“通知”，从而使原来关于变相传销的有关通知内容和针对该内容所做的一切派生解释废止。这里，当然包括最高人民法院2001年4月18日根据上述通知所作的关于变相传销的定罪处罚部分。这样，对被告人从轻处罚或不予处罚更符合我国刑法“从旧兼从轻”的追诉原则。所以，检察机关将变相传销的行为指控为非法经营罪，当然也就失去了刑事法律依据。
审判长、审判员：
亿霖木业案件，从业人员之多、涉及地域之广、经营金额之巨、购林人员之众，在北京前所未有。但是，我们依法考量其销售模式、组织结构、客户成份、业绩考核标准、销售计酬体系，尚不具备传销或者变相传销的行为特征，况且，以非法经营罪追究变相传销行为刑事责任的司法解释已经废止。为此，检察机关指控被告人陆元犯有非法经营罪不能成立。
反思此类涉众型案件的处置效果，辩护人为之担忧。适得其反的刑事干预，无疑会雪上加霜。同时，还将使林权持有人永久丧失民事救济的权利。
稳定固然重要，但不需要以牺牲法治为代价！
首都是政治经济中心，但更是一个法制中心！
谢谢！
此致
北京市第二中级人民法院
北京市紫光达律师事务所 倪泽仁
2008年9月26日