销售盗版光碟的行为在各大城市的街头司空见惯，但真正作为一个刑事案件来起诉审判的却微乎其微。最近我受理了一起销售盗版音像制品的刑事案件。首先是成都市金牛区人民检察院以侵犯著作权罪批准逮捕，之后又以非法经营罪提起公诉，而我在法庭上却以构成销售侵权复制品罪辩护。
一个行为先后定了三个罪名的闹剧，招致了多家新闻媒体的关注和报道。那么，销售盗版光碟的行为究竟如何定性，销售盗版光碟是非法经营行为，还是销售侵权复制品行为？请广大博友各抒己见。
被告人钟霖销售盗版光碟被控非法经营罪辩护词
审判长、陪审员：
依照法律规定，北京市紫光达律师事务所接受了被告人钟霖亲属的委托并指派我担任其辩护人。经征得其同意，今天依法出席法庭，履行职责。
受理次案后，我查阅了本案的全部卷宗材料并多次会见了被告人，刚才，又听取了公诉人的公诉意见。至此，我对成都市金牛区人民检察院成金检刑诉（2008）1065号起诉书所指控被告人钟霖犯有非法经营一罪的适用法律及事实证据问题均持有异议。
辩护人认为，被告人钟霖销售侵权盗版光碟的行为不构成非法经营罪。现发表辩护意见如下：
一、从两个司法解释的关联性和适用效力问题看，本案不能适用1998年《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称“非法出版物解释”）第十一条。
被告人钟霖销售盗版光碟之所以被指控为非法经营罪，其适用的法律依据无非是最高人民法院的“非法出版物解释”第十一条。即“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。
但是，值得注意的是，在该解释发布之后的2004年12月8日，最高人民法院、最高人民检察院又发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称“知识产权解释”）。在该解释中，不但整体修正了“非法出版物解释”中将侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪犯罪数额分为个人非法所得数额和单位非法所得数额的规定（修改为：“以营利为目的，实施刑法第二百一十八条规定的行为，违法所得数额在十万元以上的，属于违法所得数额巨大，应当以销售侵权复制品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”）。同时，取消了“非法出版物解释”第十一条中发行“其他非法出版物”以非法经营罪定罪处罚的司法解释条文，并在第十七条规定了该司法解释与以前发布的有关侵犯知识产权犯罪的司法解释的效力适用问题。
可见，尽管“非法出版物解释”仍是有效司法解释，但是该司法解释的宗旨是依法治理出版物市场，而“知识产权解释”的宗旨则是旨在保护著作权在内的知识产权。不容质疑的是，盗版光碟是相对于正版光碟而言，而销售盗版光碟恰恰涉及侵犯著作权犯罪的关联犯罪销售侵权复制品罪。所以，在销售盗版光碟的定性问题上，既然“非法出版物解释”中关于著作权部分已经被最新的、专门的“知识产权解释”所覆盖和修正，为此，辩护人有理由认为，被告人钟霖案件适用“非法出版物解释”作为指控其犯有非法经营罪的法律依据，属于适用法律错误，敬请法庭慎重考虑。
二、从非法经营罪和销售侵权复制品罪的界定和适用看，本案也不能适用“非法出版物解释”第十一条。
依照法律规定，没有《音像制品经营许可证》而销售盗版侵权音像复制品，当然扰乱市场秩序，广义上也属于一种非法经营行为。尽管，“非法出版物解释”第十一条中所规定的“发行”，虽然涵盖了销售侵权复制品罪中的“销售”行为，但是，发行行为和销售行为被分别规定在同一个司法解释中，很显然，二者不能视为同一概念和同一行为。如果将销售盗版光碟行为等同于发行盗版光碟的行为适用“非法出版物解释”以非法经营罪定罪，当然没有相应的法律根据。因为，该解释第十一条只规定了“发行”行为，而没有规定“销售”侵权复制品的行为方式。
另外，非法经营罪的犯罪对象可以多种多样，但盗版侵权音像制品作为涉及著作权的一种特殊商品，已经在刑法第三章第七节“侵犯知识产权罪”中作了特别规定。当非法经营的犯罪对象涉及著作权范畴的侵权复制品时，二者就构成了一般法与特别法的关系。此种情况下，当然优先适用特别法，即非法经营了刑法另有规定的特殊商品音像侵权复制品的，必须以销售侵权复制品罪论处。如同销售淫秽物品，只能定贩卖淫秽物品牟利罪一样，而不能去定非法经营罪。否则，这些罪将没有特别规定的必要。
还有一点需要注意的是，“非法出版物解释”第十一条规定适用非法经营罪定罪的犯罪对象，必须是该司法解释第一条至第十条规定对象以外的“其他非法出版物”。该条所指的“其他非法出版物”已经把该司法解释第四条中侵权复制品排除在外。非法出版物是一个属概念，而侵权复制品则是非法出版物之下的种概念。因此，“非法出版物解释”第四条规定的侵权复制品当然不属于第十一条规定的其他非法出版物。故，销售盗版侵权光碟的行为不能适用“非法出版物解释”第十一条。更何况，公诉机关没有出示证据证明本案缴获的盗版光碟属于该司法解释所要求的鉴定结论――“其他非法出版物”。
三、从罪行相适应原则和本案的社会危害性看，更不能适用“非法出版物解释”第十一条。
任何犯罪行为都是具有社会危害性的行为，而每一个犯罪的社会危害性标志却有所不同。辩护人在翻阅案卷中发现，本案曾经对渉案侵权盗版光碟进行过价格鉴定。鉴定的盗版光碟不但包括了现场缴获的30320张，还包括了只有被告人供述、没有其他证据印证核实的10000张光碟，即40320张光碟价值共计58464元。但这一个不构成销售侵权复制品罪起点要求的鉴定结论最终没有被公诉机关采纳，转而采纳了“非法出版物解释”第十二条所规定的计量单位，即经营音像制品、电子出版物1500张，属于“情节特别严重”。
辩护人不理解，当我们用刑罚去评价一个犯罪行为时，其评价的基础无疑是社会危害性和罪行相适应原则。试想，销售40320张盗版光碟的价值尚不构成销售侵权复制品罪，但经营500张盗版光碟即构成非法经营罪，而且经营1500张盗版光碟即构成情节特别严重的非法经营罪，需要判处五年以下有期徒刑，两罪的法定犯罪起点数量相差20倍之多！为什么要违背一般法和特殊法的适用规则，去违反罪行相适应的原则呢？为什么要故意选择如此重罪而故意违背有利于被告人的原则呢？
说道这里，辩护人似乎明白了公诉机关为什么宁可选择非法经营罪起诉的原因。那就是，既然已经批准逮捕的案件，就要把它诉上去！其实大可不必，关键的问题在于准确定性。更何况辩护人对贩卖淫秽物品牟利罪没有提出异议。
四、关于被告人钟霖的量刑情节问题。
据法庭调查得知，文化稽查部门到达其销售盗版光碟仓库后，被告人钟霖并不在场，当其知道这种情况后，其主动前往仓库配合调查处理，并没有乘机逃离。归案后能也主动交待所有犯罪事实，认罪态度较好，请在量刑时给予从轻处罚。
综上所述，本案批准逮捕的罪名是侵犯著作权罪，提起公诉的罪名是非法经营罪，但愿判决结果的定性是销售侵权复制品行为。
辩护人查阅了最高人民法院官方网站和成都法院网站登载的成都市、上海市、重庆市销售盗版光碟的刑事判例以及文化部2006年十大知识产权侵权典型案例，销售侵权盗版光碟均以销售侵权复制品罪处罚。
审判长、陪审员，请法庭采纳辩护人针对非法经营罪以及法律适用问题所作的辩护，对被告人钟霖、王春销售侵权盗版光碟的行为做出正确的判决。
北京市紫光达律师事务所律师 倪泽仁
2008年12月30日