[案情]
犯罪嫌疑人宋工，男，1953年3月10日生，国资委直属某水泥工业设计院副院长。因非法经营同类营业罪、抽逃资金罪、侵犯商业秘密罪于2005年9月20日被天津市公安局刑事拘留，同年10月24日被逮捕。
天津市公安局于2006年1月19日以津公济诉字2006第6号《起诉意见书》认定：犯罪嫌疑人宋工及其他4名该水泥工业设计院高级员工在任职期间，各出资20万元人民币，于2005年2月28日注册成立了天津金源科技发展有限公司，注册资金100万元，犯罪嫌疑人宋工担任法定代表人。公司经营范围包括建材项目、工程设计、工程总承包、工程咨询等。该公司经营项目与某水泥工业设计院经营范围基本相同。之后，上述人员先后提交辞呈离开了任职的某水泥工业设计院。2005年6月，上述人员用注册的公司与北京凯盛公司共同承揽了广州石井德庆水泥厂的设计任务，天津金源科技发展有限公司为合同丙方，并收到42万元设计费，之后将42万元转付北京凯盛公司。
除上述罪名外，天津市公安局还移送起诉了侵犯商业秘密罪和抽逃资金罪的犯罪事实，要求天津市检察院第一分院审查起诉。
[辩护]
通常情况下，我作为审查起诉阶段的辩护人，其操作规程一般是：首先，向公诉部门提交委托函和律师函后，拿到《起诉意见书》，以了解侦查机关熬夜数月的成果；其次，通过会见环节向犯罪嫌疑人进一步核实事实和证据，以较为全面地对案件进行评估和驾驭，判断案件的诉讼走向；第三，根据上述判断决定是否必要提交辩护意见。即：如果认为在该阶段对实体问题没有争取的必要，或者案件肯定要诉至法院的话，一般就不再提交辩护意见。但是，如果案件在罪与非罪问题上有争取机会，作为该阶段的辩护人应当履行职责，提交辩护意见。本案恰恰是经过提交辩护意见，从而使检察机关对天津市公安局移送起诉的侵犯商业秘密罪和抽逃资金罪给予了彻底否定，最终提起公诉的只有一个罪名，即非法经营同类营业罪。
所以不可忽略审查起诉阶段的辩护意见。
附：辩护意见
辩 护 意 见
天津市北辰区人民检察院：
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第139条之规定，我作为犯罪嫌疑人宋工的辩护人，现根据天津市公安局津公济诉[2006]6号《起诉意见书》以及辩护人查阅到的部分案卷材料，特在审查起诉阶段对案件的定性和适用法律提供以下书面辩护意见。
一、关于非法经营同类营业罪的主体和非法获利的认定。
1、依照刑法规定，构成非法经营同类营业罪的犯罪主体是特殊主体，即只能是国有公司、企业的董事、经理，而犯罪嫌疑人宋工身为天津水泥工业设计研究院的副院长，不符合本罪的主体要求。
（1）本罪主体只能是董事、经理。刑法制定本罪来源于《公司法》第二百一十五条，即“董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分。” 根据法律的系统解释规则，对同一个法律概念，在公司法和刑法之间，应做同一的解释，而不是相反。天津水泥研究院没有实行公司改制，当然不存在法律规定的董事、经理的职务及其称谓。
（2）公司、企业的副总经理或其他副职不能作为本罪主体。根据《公司法》第四十六条第九项的规定，经理是指公司法中规定的总经理。既然公司法只规定总经理意义上的经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业，那么，对公司、企业的副总经理、副厂长实施上述竞业竞争行为进行处罚便缺乏法律依据。因为，《公司法》对经理设定了竞业禁止义务，而没有对副经理设定该项义务。经理、副经理系法律条文中的概念，自有其不同的内涵和外延，有着不同的产生程序和不同的职权，不能混同，更不能在经理之外解释出一个副经理来。
依照案卷材料证实，犯罪嫌疑人宋工是本单位副院长，即本企业的副职，如果将国有企业的副职列入非法经营同类营业罪的特殊主体范围，无疑是违反罪刑法定原则的行为，同时也是没有刑事法律根据的行为。《公司法》和《刑法》均没有对公司、企业副职设定竞业禁止义务。在没有刑法明确规定和做出相应司法解释之前，国有公司、企业的副总经理或副厂长、副院长等不得纳入非法经营同类营业罪的主体范围。
2、依照刑法规定，构成非法经营同类营业罪必须达到获取非法利益数额巨大的危害程度，并将其作为罪与非罪的界限。而犯罪嫌疑人宋工实施的同业竞争行为显然没有达到刑事追诉的法定标准，属于违法行为。
（1）获取非法利益是指扣除必要成本费用和已缴税款后的纯利润额。我国刑法及相关司法解释对经济类犯罪适用过四个概念，即，销售数额、经营数额、非法利益、违法所得。本罪所指非法利益绝不是指经营数额或销售数额。天津力源科技发展有限公司作为服务型企业，其非法利益应当是指所收设计费扣除员工工资、研发投入、设计耗材、差旅支出、协作单位酬金等必要成本费用和已缴纳税款后的余额。
（2）非法利益是指个人获取的非法利益，而不是指单位获取的非法利益。根据三方签订的合同，虽然天津力源公司收到了广州石井德庆水泥厂的设计费42万元，但书证证实，42万元最终支付给了承担设计任务的北京凯胜公司，力源公司并没有获利。另外，此项目没有结束即发案，合同三方尚未结算，不能将42万元笼统视为力源公司的非法利益。何况，因发案，42万元已经退回付款单位，不存在刑法意义上的实际获取，更谈不到犯罪嫌疑人宋工获取10万元非法利益。
如果按照《起诉意见书》中42万元属于定金性质的话，那么力源公司还需承担双倍返还的民事责任，即返还广州石井德庆水泥厂84万元，那就更谈不上获取非法利益。
二、关于侵犯商业秘密罪的犯罪对象、犯罪后果以及责任归属。
1、本罪的犯罪对象必须是商业秘密，即不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。而本案虽然对其他犯罪嫌疑人从力源公司带出的电子数据内容与提供的内容进行了是否相同的鉴定，但并不能替代是否属于商业秘密的专业鉴定。是否属于商业秘密是本罪的关键。
同时，辩护人在案卷里并没有看到认定商业秘密的以下关键证据：一是涉案电子数据的权利人是否属于天津水泥工业设计研究院的电子数据司法鉴定；二是涉案电子数据的无形资产价值以及能带来多少经济利益的价格鉴定和评估报告；三是除了常规保密协议以外，权利人还对其商业秘密采取过哪些特殊保密措施，否则就是一般的技术信息和经营信息。
据辩护人查阅案卷认为，绝大多数电子数据均为从业人员通过公开渠道可以获得或者自己从业所必需的一些基础性技术资料和使用过的设计图纸以及大量的档案性资料，不是什么商业秘密。
2、构成侵犯商业秘密罪必须达到法定的危害后果。根据最高人民法院、最高人民检察院法释[2004]19号文件规定，侵犯商业秘密给权利人造成损失数额在五十万元以上的才构成犯罪，否则仅仅是违反不正当竞争法的违法行为。但辩护人查阅案卷材料，竟然没有见到证明本案法定危害后果，即直接造成50万元重大损失的证据材料。
3、尽管38219个电子数据系辞职职工携带至力源公司的，但案卷里只有犯罪嫌疑人宋工动员其来力源公司工作的证人证言，而未发现犯罪嫌疑人宋工唆使、指使其携带电子数据的证人证言，可见，这种携带行为显然是职工个人的行为，犯罪嫌疑人宋工对此不应当承担刑事责任。
三、关于抽逃出资罪的危害后果。
依照最高人民检察院、公安部2001年4月颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，涉嫌抽逃出资具备以下情形之一的，应予追诉：虚假出资、抽逃出资，给公司、股东、债权人造成的直接经济损失累计数额在十万元至五十万元以上的；虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：
致使公司资不抵债或者无法正常经营的；
公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的；
因虚假出资、抽逃出资，受过行政处罚二次以上，又虚假出资、抽逃出资的；
利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。
辩护人查阅了案卷材料，没有发现证实上述法定危害后果的书证和证言，事实上力源公司也未发生上述危害后果之一。依照法律规定，是否达到上述危害后果之一，是罪与非罪的界限。因此，犯罪嫌疑人宋工等人仅仅属于违反公司法的行为。
综上所述，尽管公安机关《起诉意见书》认为犯罪嫌疑人宋工分别构成了上述三罪，但遗憾的是没有证据支持其上述认定，特别是上述三罪都缺乏构成犯罪所必须的、证明其达到应受刑罚处罚程度的证据。因此，恳请公诉机关依照刑事诉讼法第142条的规定，对犯罪嫌疑人宋工做出不起诉的决定。
此致
北京市紫光达律师事务所律师 倪泽仁
2006年7月21日