辩 护 词
审判长、审判员：
依照法律规定，北京市紫光达律师事务所接受了被告人姜伟雄亲属的委托并指派我们共同担任被告人姜伟雄的辩护人。经征得其同意，今天依法出席法庭，履行职责。
受理此案后，我们详细查阅了本案的全部卷宗材料并多次会见了被告人。刚才，又参加了法庭调查、质证，并就几个关键问题向被告人进行了发问。同时，我们认真听取了公诉人的公诉意见。至此，我们对北京市人民检察院第一分院京一分检刑诉字（2007）207号、208号起诉书所指控的主要犯罪事实不持异议，现仅就三个问题发表辩护意见如下：
一、《起诉书》所列贪污事实第4项和第5项，存在此罪与彼罪的问题。辩护人认为应当依法认定为受贿罪，而不是贪污罪。
根据案卷材料反映，这两起犯罪事实均是发生在被告人姜伟雄任中信科博公司总经理期间，而且都是发生于中信科博公司直接采购设备业务活动中和为集团下属地方公司协调供货商的经济活动中。被告人姜伟雄正是利用了这一特定身份和特定业务关系，向合同供货商总经理王勤提出为自己承担一些费用，以及同意神州数码公司给自己一些介绍客户好处费。事实上，被告人姜伟雄也收到了王勤支付的费用138000元和神州数码承诺的好处费241880元，并通过一系列虚假合同、入帐转账程序提取了现金。
但是，令人不解的是，从《起诉书》对犯罪事实的表述看，无论如何也找不到上述客观事实的影子。这里的确存在一个对犯罪事实的深度分析和对法律属性的评价界定问题。
辩护人之所以和公诉人产生这样的分歧，其关键在于，《起诉书》严重忽视了被告人利用职务之便收受贿赂、从而构成受贿罪核心本质事实，相反，却刻意强调了收取贿赂后，如何采取虚假合同、多次转帐等提取现金等财务处理过程。
辩护人认为，被告人姜伟雄利用职务之便收取的贿赂款，即使其又以虚假合同的名义进了中信科博公司的帐号，但仍然不能洗掉贿赂赃款的法律属性，也不能掩饰已经构成受贿罪的前提，同时更不能将犯罪所得的赃款错误认定为“公款”，继而将构成犯罪后的延伸部分定性为贪污罪。
贿赂款项是否进入公司帐号以及通过何种财务处理程序辗转至被告人手中，是一种自认为具有掩饰作用的提现占有过程，对构成受贿犯罪并不重要，或者说并不影响受贿罪的成立。
这里还有一个问题需要考量：那就是，在这两起案件中，被告人姜伟雄行为侵犯的犯罪客体，究竟是国有公司的应收钱款或已有的国有财产，还是侵犯了国家工作人员或国有公司经济活动中履行职务的廉洁性？毫无疑问，当然是后者！
辩护人不明白，在一个起诉书里，同样的主体身份、同样的行为手段、同样的法律后果，为什么有的认定为受贿罪（北京视讯科技有限公司利伟山支付的好处费22万元），而有的却定为贪污罪呢？
请依法变更犯罪性质，从贪污犯罪金额中剥离出25.3万元。
二、对《起诉书》所列贪污事实第6、7、8、9、10、项是否“利用职务之便”的质疑。
需要说明的是，辩护人并不否认被告人姜伟雄通过总经理唐惠批准，采用虚假合同从中信安达公司占有100余万元的基本事实，同时也无意为其做无罪辩护。但毕竟这里有一个职务犯罪的关键问题，即被告人是否利用了主管、经手、管理公共财物的职务便利！
尽管证据材料里出现了被告人曾任中信安达公司副总经理、财务部经理、财务总监等多种不确定的职务表述，尽管公诉人在法庭上反复出示证明被告人职务身份的证人证言。但是，在这里，辩护人已经不再关心是否有这个身份和职务，因为如果没这个职务，就无法为被告人姜伟雄定罪，一个本公司以外的人员无论如何贪污不了公司的财产。为此，辩护人更注重被告人姜伟雄是否实际履行了这个职务。
经过法庭发问及调查质证，案卷里没有被告人任职的书面文件，被告人姜伟雄也不知道有这样一个职务。同时，被告人在中信安达公司既没有办公场所，也没有领取过工资津贴，既没有在任何行政公文和财务报表上签过字，也没有签字批准过任何报销凭证。这样一个徒有虚名的、没有实际履行职务的人，怎么可能被认定为利用职务之便贪污呢？
而事实上，被告人姜伟雄之所以能从中信安达公司拿走这么多钱，而且要多少给多少，其决定者完全在于本公司的“一枝笔”唐惠。正如唐惠在证言里说：“他报销的费用的合理性与合法性是可信的，我也不怀疑有什么问题。我公司的生存完全要依赖被告人所属公司的市场拓展情况。”
不难看出，他们之间是一种商业伙伴关系，而且具有相当程度的业务依赖。总经理唐惠批准支付被告人姜伟雄如此多的费用，其用意在于被告人姜伟雄在市场拓展方面给与其业务上的关照。
事实上，100余万元就是基于这种微妙关系而十分默契的转移到了被告人姜伟雄的手中。如果不为被告人姜伟雄在中信安达公司找到这样一个职务，是没有任何法律根据为其定贪污罪的！
辩护人提请法庭审慎考虑：第一，即使找到了这样一个职务，那么，作为一个没有实际履行职务的人员，能否认定其利用职务之便？第二，如果说被告人姜伟雄利用了唐惠的职务之便，那么，还像一个刑法意义上的贪污罪吗？
三、被告人姜伟雄具有法定自首情节，应依法从轻处罚。
1、被告人姜伟雄具有《司法解释》规定的“自动投案”行为。
根据我们会见被告人姜伟雄和辩护人依法查阅卷宗材料获知，被告人姜伟雄是 2007年1月3日被同案犯张帆交待的两宗共同贪污事实而被某某部纪委于次日（ 1月4日）“两规”的。
根据某某部纪委专案组 2007年1月22日《关于姜伟雄接受审查期间交待问题的说明》（简称《说明》），被告人姜伟雄除了如实交待与张帆共同贪污的两宗犯罪事实外，还主动交待并具体列举了12起犯罪事实。尽管由于该《说明》与《起诉书》所认定的犯罪事具有误差，但有一点是可以确认的，那就是，除与张帆共同贪污的两宗事实外，《起诉书》所认定姜伟雄的全部贪污犯罪都是在“两规”期间主动向有关组织交待的，而且这些罪行均属于司法机关尚未发觉的范围。
同时，又根据两位办案人员（检察官） 2007年4月9日的《说明材料》证实：“----询问中，姜伟雄也主动供述了专案组未掌握的自己贪污、受贿的经济犯罪问题”。
为此，依照最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（简称《解释》）第一条（一）的规定：“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交待自己罪行的”，是法定自动投案之外的一种扩充解释，属于自动投案的特殊情形之一。而被告人姜伟雄的行为完全符合这种“特殊形式的自动投案”，应依法认定为自首。
其理由如下：
（1）前提条件：罪行尚未被司法机关发觉。
被告人姜伟雄交待的绝大多数（两宗共同贪污事实除外）犯罪事实都是在“两规”期间交待的，而此时并未移交司法机关，当然符合“罪行尚未被司法机关发觉”的前提条件。而且，这里的“罪行”，并未规定犯罪的个数和犯罪性质的限制。
（2）本质条件：被有关组织盘问教育后主动交待自己罪行。
依照《解释》第一条（二）的规定：“如实供述自己罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首”。
能否如实交待自己的主要犯罪事实，是成立自首的本质条件。根据《说明》，被告人姜伟雄在审查期间不但主动向组织（部纪委）交待了自己主要的、绝大多数（怀疑91万元，主动交待200余万元）的罪行，而且始终如一，未曾翻供。
为此，被告人姜伟雄符合司法解释规定的“自动投案”和如实交待主要犯罪事实的行为，应当依法认定为自首。
2、被告人姜伟雄在贪污罪之外主动交待了受贿的犯罪事实，因其与有关组织掌握的犯罪性质属于不同种罪行，故对受贿罪应当认定为自首。
依照《解释》第二条规定，“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属于不同种罪行的，以自首论”。
被告人姜伟雄是因同案犯张帆交待共同贪污的两宗问题而遭到“两规”。期间，不但如实交待了司法机关尚未掌握的、绝大多数贪污犯罪事实，而且还主动交待了有关组织和司法机关尚未掌握的受贿犯罪事实。因此，对如实交待受贿犯罪事实的行为应以自首论。
尽管被告人姜伟雄当时不符合“被采取强制措施的犯罪嫌疑人”的解释，但“两规”同样具有剥夺人身自由的法律属性，因而从限制人身自由的本质审视，没有不同之处。。
何况，我国规定自首的立法精神意在鼓励犯罪嫌疑人主动交待罪行，及早真诚悔罪，减少人身危险和司法资源消耗，提高办案效率。而本案是，尚未司法机关审讯，仅仅“两规”谈话就主动、彻底交待了全部犯罪事实，达到了自首的本质条件和立法精神，我们有什么理由不认定其自首呢？
当然，司法实践中，在认定“两规”期间主动交待有关组织尚未掌握的犯罪事实是否认定为自首，经常遇到种种形式上的障碍，但往往忽视本质要件，这显然是一种违背立法精神的错误行为。
如果被“两规”人员主动交待了纪委尚未掌握的犯罪事实不予认定为自首，那无疑是在告知被“两规”人员，挺起胸膛，咬紧牙关，有事留在司法机关交待；而对于已经交待但未被认定为自首的犯罪嫌疑人来说，他们肯定会对这种言而无信的不公待遇恨之入骨，接下来的，无疑是抗拒司法机关审查，弱化刑罚效应。
辩护人完全赞同公诉人当庭对被告人姜伟雄犯贪污罪部分（与张帆共同犯罪以外部分）应当从轻处罚的量刑建议以及对受贿罪认定为自首的公诉意见。
审判长，审判员，辩护人提出上述辩护意见是在驾驭权衡、慎之又慎并且放弃了其他辩护观点的基础上做出的，希望合议庭认真考虑并采纳，同时结合被告人的悔罪态度，对被告人姜伟雄做出从轻处罚的判决。
谢谢！
北京市紫光达律师事务所
倪泽仁 利旭熙
2008年7月9日