[案情]本案是一起在企业改制过程中，经改制领导小组集体研究决定，将改制企业的两笔债权申报核销，改制后又得以回收并做为改制后公司的收入，十年后被检察机关指控为虚假申报核销、隐匿债权真实情况并以被告人股权份额认定贪污金额的职务犯罪案件。
审判长、陪审员：
依照法律规定，北京市紫光达律师事务所接受了被告人时建强的委托，并指派我担任其辩护人。今天依法出席法庭，履行职责。
受理此案后，我查阅了全部卷宗材料并多次与被告人沟通交流，上周参加了法庭调查、质证，通知了证人出庭作证，并就案件的核心环节及事实证据当庭进行了发问，刚才又听取了公诉人的公诉意见。至此，辩护人对成都市金牛区人民检察院（2010）-1157号起诉书指控被告人时建强犯贪污罪，在事实认定和适用法律方面均存在异议。
根据起诉书指控，本案是一起在企业改制过程中，经改制领导小组集体研究决定，将改制企业的两笔债权申报核销，改制后又得以回收并做为改制后公司的收入，十年后被检察机关指控为虚假申报核销、隐匿债权真实情况并以被告人股权份额认定贪污金额的职务犯罪案件。
尽管事件发生在十年之前，且侦查卷宗多达十四卷，涉及较为复杂的历史政策法规、民事法律关系以及现代所有权表现形式，但是，从刑事法律视野驾驭考量本案，辩护人认为，检察机关对被告人时建强贪污罪的指控，依法不能成立。
通过举证质证，查明被告人是否隐匿债权真实情况以及申报核销债权的理由是否客观真实，已经成为本案的控辩焦点。
现在，我根据庭审查证的事实证据发表辩护意见如下：
首先，被告人时建强是否利用职务之便，以非法占有为目的，实施了共谋虚假申报、核销债权的行为？回答是否定的。
第一，申报核销涉案债权，是改制领导小组即公司领导班子集体研究、一致同意的结果，并非被告人时建强个人利用职务之便所作的决定。同时，该申报核销行为是改制公司的行为，并非被告人时建强个人的行为。
证明上述事实的证据有成都市人民政府和轻工局同意改制的文件、公司改制申报资料、评估事务所评估结论和最终批准改制的批复等，特别是申请核销的两笔债权经过了职代会的同意。这里需要提请法庭注意，两位公诉人尽管出示了大量证据，但恰恰没有提供被告人时建强怎样利用厂长职务之便，对债权申报事项进行职权干预和武断决策，或者“共谋虚假申报”等贪污犯罪的刑事证据。同时，公诉人当庭出示的证据即参加会议人员的证言，也恰恰证明了“有可能收不回来”的客观推定和集体同意申报核销的基本事实。为此，起诉书认定其利用厂长职务之便仅仅停留在普通民众常识性的模糊推断，没有事实依据。
公诉人将改制领导小组即领导班子开会研究申报核销事项指控为“共谋贪污”，显然是对集体决策、程序公开事实的否定，更是对所有参会人员道德法律底线的彻底否定。这种否定，将会把参加会议的决策人员统统推向犯罪嫌疑人的行列。
依照现有刑法规范，集体研究申报核销的决策，如果违反政策规定造成集体资产流失，主要负责人应当承担领导责任；如果违反刑事法律，而刑法又没有对集体决策该行为的危害后果独立规定为单位犯罪的话，其法定代表人仍然不能成为追究刑事责任的对象。
第二，涉案债权申报核销以及债权能否最终收回，存在政策理解和认识上的差异，申报核销的理由符合债权理论和客观实际，并不存在以非法占有为目的，故意虚构债权不能收回的事实。
根据案卷材料特别是申报核销决策人员以及案件承办律师肖建中的证言，他们之所以决策将两笔债权申报核销，主要考虑了两方面因素。
一是符合改制政策的导向。成委发（1996）11号文件和上级领导意见强调“尽可能冲减企业亏损、资产损失和呆账损失”，“挤干水分、夯实基础、留足后劲、继续发展，能核减的尽量核减”。
二是对能否收回债权缺乏信心。依照法律规定和债权理论，债权仅仅是一种请求权，具有相对性、临时性和依附性，实现债权有赖于债务人是否能够清偿债务，债权最终能否转化为所有权，处于一种不确定状态。同时，根据案件材料反映，尽管涉案债权一个处于民事诉讼的执行保全阶段，另一个债权即拆迁过渡费在基准日之前已有三年不再支付，但均不能等同于债权的实现，同样存在不能收回的可能。其认识判断，符合债权的法律概念和当今我国“执行难“的司法现状。根据全体参会人员证言和案件联系人李友斌、连中俊以及承办案件律师肖良中（2010年10月9日《询问笔录》）、评估负责人张震宇（2010年8月17日《调查笔录》）、证人王祥（2010年10月9日《询问笔录》）的在案证言，两笔债权可能无法收回是大家的共识。
为此，改制的政策导向和可能无法收回债权的共同认识催生了改制领导小组申报核销的决策，但并非出于非法占有的故意。特别是，申报当时并不确定何人能够留在改制后的企业，又何谈为了改制后非法占有债权而做核销债权的犯罪准备呢？
第三，被告人没有隐匿债权和隐瞒债权真实情况，申报核销理由客观真实。申报资料不完善与虚假申报、隐匿债权，具有本质的区别。
辩护人认为，衡量任何一个社会危害行为，都要综合的、本质的去分析认识。刑事法律上的“隐匿”，必须是采用积极的犯罪手段，如采用伪造文书、编造理由、勾兑评估机构和主管机关等手段，以掩盖真实存在的事实或者事实的本质。
被告人时建强及其参会人员在申报核销全部债权中，除已经包括涉案的两笔债权外，还附上了证明该债权存在的《民事判决书》（在评估事务所保管档案中复制），最终得到了核销报损和总体批复，事实结果证明，不存在故意隐匿债权尚在诉讼中和应还未还的基本事实。这一点公诉人与辩护人形成共识，不再提及。
特别提请法庭注意，开庭前辩护人调阅了工商档案证实，四达公司1998、1999、2000、2001年度因投资无法收回，连续四年亏损。公司经营情况显示，四年间产值、营业额均为零。证人关中俊当庭证实，四达公司办公室告知其法定代表人也已更换。这些原始书证和证人证言足以证明，情况说明里将四达公司表述为“企业现已处于半瘫痪状态”，是客观存在的事实。另外，银利公司原法定代表人陈玉金在检察机关2010年7月21日所做的调查笔录里也证实，“银利公司到2000年因经营亏损停止营业”，证人肖建中2010年10月9日询问笔录也证实“银利公司的经营状况不好，已经歇业，很可能打赢官司收不回钱”。为此，申报说明里表述为“现银利百货已停业”，也是客观存在的事实。
令人欣喜，今天的工商档案查询结果与当年申报核销时所获取的信息、陈述的理由是多么的吻合一致，足以证明检察机关对被告人具有“虚假情况说明”的指控是多么的虚假！
至于银利公司过渡费“对账单”，因其形成时间为基准日之后的2000年10月24日，仅仅是对已经申报该项债权之后的明细核对。没有提供该“对账单”，并不影响已经申报该债权的客观事实，更不存在隐匿债权的犯罪属性。根据成都市经委黄建语2010年8月26日询问笔录证实，改制企业流动资产首先要经过评估事务所核实确认，对核销后又收回的债权，不需要报上级主管部门。
还需要注意的是，辩护人在案卷中发现，两笔债权明确在评估事务所的业务卷里被列为其他应收款（十四卷-17页），并分别标注为：“收不回，打官司，债务人消失”和“单方按合同挂账，对方停业”。可见评估事务所明知有两笔债权申报核销，明知判决书里有支付保全费6100元的判决内容和四达公司的地址，明知该债权口头告知（张震宇证言）已经申请执行，却没有认真履行职责，查询审核，依法评估其核销理由的正当性。
通过上述质证，我们已经排除了隐匿债权和虚假情况说明以及隐匿债权真实情况的指控，只剩下公诉人在法庭上反复强调的隐匿保全文书信息的行为。辩护人不明白：
难道，没有提供诉讼保全信息会直接构成债权被核销的直接理由吗？没有提供诉讼保全信息就足以认定其非法占有的犯罪故意吗？没有提供诉讼保全信息就可以认定为贪污的犯罪手段吗？没有提供诉讼保全信息竟有如此严重的刑事法律法律后果吗？NO！
该诉讼保全信息仅仅是申报债权中的一个小小附件而已，它的存在与否并不影响整个债权申报的真实性以及尚未实现债权的根本属性，何况，上述两个证据已经证明没有隐瞒执行保全的信息，过分强调或无限放大这一点没有任何刑法意义。
第四，如何认定被告人自我供述“隐匿债权”的口供？
不容回避，被告人时建强在8月11日当天形成的六份询问笔录里，在侦查人员的专业诱导下，出现了“隐匿、隐瞒”等用词。但是，纵观其供述内容，被告人时建强与其他决策核销参会人员的询问笔录和讯问笔录，在“隐匿”的核心环节上相互矛盾，并且形成了多数证人证言足以否定其个人不实供述的比对格局；与此同时，被告人时建强“隐匿”的有罪供述与庭审查明的事实严重不符。如果仅仅以被告人孤立的“隐匿”二字作为“共谋隐匿”债权的定案依据，是一种违反证据规则、故意入罪的行为。
其次，被核销债权收回后作为改制公司的利润，是否足以支持检察机关“实际非法占有”的认定和采用股份份额认定贪污金额的指控呢？回答也是否定的。
第一，改制以后收回被核销的债权作为公司利润，同样遵循了集体研究、程序公开的原则，主要用于清偿改制前的遗留债务和改制后的政策安置对象，不具有个人非法占有的目的和事实。
证明上述事实的证据有：2003年4月25日《成都某某银楼有限责任公司二00二年度股东会会议纪要》。该纪要明确对收回的两笔债权进行了全体股东表决。之后，从2003年至2006年陆续将两笔债权（营业外收入）用于支付退休职工工资、福利提高等，收回的债权已经全部用于政策安置对象和退休职工（见王培2010年10月9日《讯问笔录》）。辩护人当庭提供了两笔债权支出的三份账务处理和列支说明，公诉人对其真实性即债权用途没有异议。另外，当庭辩护人出示证据显示，改制后的公司毫无怨言的接受了改制前因遗漏消费税的处罚，向税务机关支付缴纳了59万元税款，承担了改制时未发现的债务，这个损失谁来补偿呢？
第二，将上述债权进入新公司帐户后即属于公司所有，依照公司法和公司章程，被告人时建强个人不能也不可能实际控制和支配。
股东和公司分别为独立的民事主体，公司资产既非某一股东个人财产，也非全体股东共有财产，而是公司本身的财产，公司以全体股东为受益人而拥有所有权，因而某一个股东不得随意支配公司资产。也就是说，某一个股东如果意图控制支配自己在公司中的相应股份，不但主观上达不到预期目的，而且客观上也无法实际支配控制，更不存在起诉书所指控的“实际非法占有”的既遂状态。
当然，从犯罪形态看，两笔债权对改制前的企业来说，已经失去控制，毫无疑问。但是，依照法律规定，构成贪污、侵占类犯罪，还需要对失控的债权达到实际控制的程度。
我们不可以糊涂到某一笔资金尚在30多名股东监管的公司帐户中运行，忽然一天早上，便以某一个股东已经实际控制非法占有其股权份额相应的公司资金，被指控为贪污既遂。如果这样认定，那么，改制后公司的所有股东都可能以“实际非法占有”股份份额相应的公司资金被提起公诉！简直难以想象！
第三，将股份份额作为被告人实际非法占有的贪污金额，违反股权份额量化价值，毫无法律依据。
股权是股东权利的简称。它将随着公司的经营状况随时出现正负值变化，当公司资不抵债时，股权价值为负值，当公司赢利时，股权价值随之提高。如果意图认定原有债权进入改制公司后是否存在，或者每个被告人个人股权的量化价值，那么必须查清历年来公司盈亏状况，甚至清产核资，以净资产数量计算个股价值，最终确定股权份额相应的数量。本案中，两笔债权已经全部支出。在这种情况下，怎么能把个人股份份额和八年前的债权入帐牵强附会在一起，去认定今天的非法占有金额呢？
公诉人必须当庭说明起诉书共同侵吞数额和个人占有数额的关系以及如此计算个人贪污金额的法律依据！
审判长、陪审员：
在上级检察机关已经以事实不清、证据不足决定不予逮捕的情况下，在被告人没有隐匿债权且申报核销理由客观真实的前提下，如果检察机关无视已经提供具有保全内容的判决书和证人张震宇证明告知其申请执行的证据，仅仅以没有提交该债权的诉讼保全信息，作为指控被告人犯贪污罪的唯一理由，是绝然不能成立的。
辩护人坚决反对检察机关将企业集体决策核销债权，认定为个人之间的犯罪共谋！坚决反对将申报核销债权的正当客观理由，偏面认定为虚假申报、隐匿债权！坚决反对将有限公司运行中的公司资产认定为被告人实际非法占有！坚决反对用个人股份份额计算被告人贪污金额的“创新举动”！
请法庭考虑企业改制当时的政策背景和已经查明的事实证据，采纳辩护人的辩护意见，依法作出刑事指控不能成立、被告人时建强无罪的公正判决。辩护人有理由相信！
感谢主审法官平和、中立、专业、稳健的庭审风格！
谢谢！
北京市紫光达律师事务所
倪泽仁
2011年1月11日